Экспертное заключение

22. 12. 2013

Антикоррупционная экспертиза проекта Положения о порядке аккредитации и деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей - граждан Кыргызской Республики на территории Кыргызской Республики

1. Вводная и Описательная части

1.  Объектом экспертизы являются положения проекта Положения о порядке аккредитации и деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей - граждан Кыргызской Республики на территории Кыргызской Республики (далее проект Положения).

2.  Предметом экспертизы являлась экспертная задача (перечень вопросов), которую необходимо было разрешить при проведении экспертизы проекта Положения в рамках общественного обсуждения.

3.     Вид экспертизы – специализированная антикоррупционная.

4.     Цели проведения антикоррупционной экспертизы:

4.1.  повышение качества и эффективности принимаемого подзаконного нормативного правового акта (далее акт);

4.2.  предупреждение возникновения коррупциогенных норм в акте путем оценки положений проекта Положения на содержание в них коррупционных факторов;

4.3.  на основе результатов экспертизы подготовка предложений об устранении выявленных положений проекта Положения, способствующих созданию условий для проявления коррупции.

1.     Отсутствие на сайте справки-обоснования к проекту Положения оказало определенное влияние на результаты экспертизы. Поэтому анализ следующих обязательных сведений согласно Статье 25 Закона «О нормативных правовых актах Кыргызской Республики» не был проведен:

·         цели и задачи, которые предположительно будут достигнуты или решены в результате принятия проекта Положения;

·         прогнозы возможных социальных, экономических, правовых, правозащитных, гендерных, экологических, коррупционных последствий действия принимаемого проекта Положения;

·         анализ соответствия проекта Положения законодательству;

·         наличие источников финансирования проекта Положения.

1.     При проведении экспертизы были взяты за основу положения Стандартов по проведению отдельных видов специализированных экспертиз проектов законов в Жогорку Кенеше Кыргызской Республики, утвержденных постановлением Жогорку Кенеша Кыргызской Республики от 18 января 2008 года N 75-IV.

2.     Проект Положения разработан Министерством социального развития Кыргызской Республики (далее Министерство). Для общественного обсуждения проект Положения размещен на сайте (http://www.mlsp.kg ).

3.     Проект Положения состоит из 5 Разделов, 43 пунктов.

4.     Антикоррупционная экспертиза проводилась в январе 2013 года, в городе Бишкек.

2. Выводы и предложения

1.     1.     Оценка положений проекта ПОЛОЖЕНИЯ в соответствии с общими требованиями

1.1.  Отрасль законодательства, к которой относится предмет регулирования проекта Положения

Проект Положения не содержит норму, которая определяет предмет его регулирования и сферу действия.

Поэтому в результате общего анализа текста проекта Положения можно сделать вывод о том, что согласно «Общеправового классификатора отраслей законодательства», утвержденного Указом Президента Кыргызской Республики от 2 января 1995 года N УП-1, проект Положения относится к следующим отраслям законодательства:

«Основы государственного строя»: Права и свободы человека и гражданина (010.070.000);

«Внешняя политика и международные отношения»:  Об обеспечении прав человека (430.050.010);

«Законодательство о браке и семье»: Усыновление (030.060.000);

«Международное частное право и процесс»: Правовое положение иностранных граждан и юридических лиц, а также лиц без гражданства (440.040.000).

Предложение:

В Разделе 1 «Общие положения» определить предмет регулирования и сферу действия проекта Положения.

1.2.  Обязательность проведения антикоррупционной экспертизы

Проект Положения регулирует общественные отношения, которые прямо затрагивают вопросы обеспечения конституционных прав, свобод и обязанностей детей, являющихся гражданами Кыргызской Республики, и иностранных граждан и организаций. Это дает основание предполагать о возможности содержания коррупциогенных норм в положениях проекта Положения.

Вывод:

Проект Положения содержит положения, регулирующие правоотношения, которые обуславливают обязательность проведения антикоррупционной экспертизы в соответствии с требованиями:

- части 1 Статьи 20 Закона Кыргызской Республики «О нормативных правовых актах Кыргызской Республики»:

«Статья 20. Проведение правовой и иной научной экспертизы проекта нормативного правового акта

1. Проекты нормативных правовых актов по вопросам обеспечения конституционных прав, свобод и обязанностей граждан; …. должны подлежать правовой, правозащитной, гендерной, экологической, антикоррупционной и иной научной экспертизе (в зависимости от правоотношений, на регулирование которых направлен проект нормативного правового акта)».

- пункта 68 Регламента Правительства Кыргызской Республики:

«68. Проекты решений, представляемые в Правительство, по вопросам обеспечения конституционных прав, свобод и обязанностей граждан; …. должны подлежать правовой, правозащитной, гендерной, экологической, антикоррупционной и иной научной экспертизе (в зависимости от правоотношений, на регулирование которых направлен проект нормативного правового акта).

Предложение:

После доработки проекта Положения и перед представлением его в Правительство Кыргызской Республики провести правовую, правозащитную, гендерную, экологическую, антикоррупционную экспертизу в обязательном порядке. Иную научную экспертизу (например, финансово-экономическую) провести при необходимости.

 1.3.  Анализ проекта Положения на соответствие положениям Конституции, направленным на противодействие коррупции

Анализ проводился на соответствие Конституции Кыргызской Республики, принятой референдумом (всенародным голосованием) 27 июня 2010 года.

Несоответствие положениям Конституции, направленным на противодействие коррупции, является коррупциогенным фактором и увеличивает возможность проявления коррупционных правонарушений и степень коррупциогенности проекта Положения.

Вывод №1:

Пункт 43 проекта Положения устанавливает, что руководителем представительства иностранной организации может быть только гражданин Кыргызской Республики. Это положение не соответствует части первой Статьи 19 Конституции Кыргызской Республики, в которой указано:

«Статья 19.

1. В Кыргызской Республике иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правами и исполняют обязанностинаравне с гражданами Кыргызской Республики, кроме случаев, установленных законом или международным договором, участницей которого является Кыргызская Республика».

В настоящее время в Кыргызской Республике отсутствует закон или международный договор, который устанавливает запрет для иностранных граждан занимать должность руководителя в представительстве иностранной организации.

Следовательно, запрет иностранным гражданам занимать должность руководителя представительства иностранной организации нарушает их права, установленные Конституцией Кыргызской Республики.

Предложение:

Исключить пункт 43 проекта Положения. 

Вывод №2:

Проект Положения предусматривает создание и деятельность Комиссии по аккредитации.

Комиссия является коллегиальным органом. Создается по решению уполномоченного органа в составе 10 членов.

Комиссия вправе рассматривать и принимать решение по заявлению иностранной организации об аккредитации, проводить оценку материалов и сведений, внесенных аккредитуемой организацией, решение о продлении срока действия аттестата, или прекращении действия аттестата и т.д.

Иными словами, Комиссия по аккредитации, наделена правом принятия обязательных решений, которые влияют на права и обязанности детей, граждан Кыргызской Республики, и иностранных организаций.

Создание и деятельность Комиссии по аккредитации при Министерстве не соответствует законодательству. В частности:

А) части третьей Статьи 5 Конституции Кыргызской Республики.

Согласно этой норме государство, его органы, и их должностные лица не могут выходить за рамки полномочий, определенных настоящей Конституцией и законами.

Конституция или какой-либо закон не наделяет Министерство полномочием создавать Комиссию по аккредитации.

Б) пункту 8) части пятой Статьи 20 и части первой Статьи 40 Конституции Кыргызской Республики.

Согласно этим нормам право на судебную защиту, установленное Конституцией, не подлежит никакому ограничению. Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, предусмотренных Конституцией, законами, международными договорами, участницей которых является Кыргызская Республика, общепризнанными принципами и нормами международного права.

Проект Положения не определяет юридический статус Комиссии по аккредитации. Он не является государственным органом, не имеет статус юридического лица. Принятое Комиссией решение невозможно обжаловать в суде. Членов Комиссии невозможно привлечь к ответственности за вынесение незаконного решения.

Следовательно, заявители – иностранные организации, лишены права на судебную защиту.

В) конституционному закону «О Правительстве Кыргызской Республики» от 18 июня 2012 года N 85.

Статья 15 конституционного закона разрешает создавать совещательные органы Правительства в виде комиссий Правительствадля подготовки предложений, связанных с развитием отраслей экономики или сфер государственного управления, разработки проектов решений Правительства и рассмотрения разногласий по ним, а также для выполнения отдельных поручений Правительства.

Таким образом, конституционный закон не наделяет Министерство полномочием создавать Комиссию по аккредитации.

Г) закону «О ратификации Конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении международного усыновления, принятой в Гааге 29 мая 1993 года» от 10 августа 2012 года N 166. 

Согласно Статье 3 закона Правительство Кыргызской Республики может уполномочить государственный орган исполнительной власти в области защиты прав и интересов детей выступать в качестве уполномоченного органа от Кыргызской Республики при исполнении норм, возложенных Конвенцией о защите детей и сотрудничестве в отношении международного усыновления.

Во исполнение этого закона Правительство уполномочило Министерство социального развития Кыргызской Республики функциями уполномоченного органа от Кыргызской Республики.

При этом Закон о ратификации не наделяет уполномоченный орган исполнительной власти в области защиты прав и интересов детей правом делегировать свои полномочия путем создания Комиссии по аккредитации, которая принимает решения по заявлениям иностранных организаций.

Д) Регламенту Правительства Кыргызской Республики, утвержденного постановлением Правительства Кыргызской Республики от 26 января 2011 года N 28.

Согласно пункту 102 Регламент наделяет только Правительство или Премьер-министра полномочием создавать координационные органы, именуемые комиссиями или организационными комитетами. Эти органы создаются для обеспечения согласованных действий заинтересованных органов исполнительной власти при решении определенного круга задач.

Совещательные органы, именуемые советами, образуются решением Правительства или Премьер-министра, для предварительного рассмотрения вопросов и подготовки по ним предложений, носящих рекомендательный характер.

Согласно пункту 108 Регламента возможно создание межведомственных комиссий и советов. Однако, они должны образовываться для решения задач или рассмотрения вопросов межотраслевого значения. Вопросы международного усыновления не относятся к вопросам межотраслевого значения.

Кроме того, образование, реорганизация и упразднение межведомственных комиссий и советов, определение их компетенции, утверждение их руководителей и персонального состава осуществляются, как правило, совместно с заинтересованными органами исполнительной власти. Совместное решение указанных органов исполнительной власти оформляется приказом или распоряжением и подписывается руководителями этих органов.

Таким образом, образование и утверждение состава Комиссии по аккредитации решением Министерства социального развития Кыргызской Республики нарушает требования Регламента Правительства.

Предложение:

1.     Исключить в проекте Положения все положения относительно Комиссии по аккредитации.

2.     Полномочия по аккредитации иностранных организаций должны исполняться лично Министерством. И это полномочие нельзя делегировать каким-либо комиссиям, советам, рабочим группам и т.д., обладающим неясным юридическим статусом, решения которого невозможно обжаловать в суде.

3.     Это не мешает Министерству запрашивать и получать официальные заключения от других министерств и ведомств. Проводить с участием всех заинтересованных сторон совещания, обсуждения, рабочие встречи и т.д. при рассмотрении вопроса по аккредитации.

4.     Однако принимать окончательное решение по вопросу аккредитации и, соответственно, нести персональную ответственность должно Министерство в лице министра.

1.4.  Анализ проекта Положения на соответствие Конвенции ООН против коррупции

Анализ проводился на соответствие Конвенции ООН против коррупции, принятой в 2003 году и ратифицированной Законом от 6 августа 2005 года N 128.

Согласно этой Конвенции Кыргызская Республика взяла на себя международные обязательства по противодействию коррупции. Прошлый опыт международного усыновления показал, что эта область является потенциально коррупционной  в нашей стране.

Вывод:

Проект Положения не содержит положений, направленных на реализацию этой Конвенции. В частности:

·         не предусмотрена система мер, направленная на предупреждение коррупции и борьбу с ней в сфере аккредитации;

·         не устанавливает требования к профессиональной компетентности государственных служащих, вовлеченных в сферу аккредитации и контроля деятельности аккредитованных иностранных организаций;

·         не устанавливает требования к этическим нормам государственных служащих, вовлеченных в сферу аккредитации и контроля деятельности аккредитованных иностранных организаций;

·         поощрение честности и неподкупности государственных служащих, вовлеченных в сферу аккредитации и контроля деятельности аккредитованных иностранных организаций, определения их ответственности за злоупотребления;

·         не содержит механизмов взаимодействия с Антикоррупционной службой в Государственном комитете национальной безопасности Кыргызской Республики.


Отсутствие положений, направленных на противодействие коррупции, является  коррупциогенным фактором и увеличивает возможность проявления коррупционных правонарушений и степень коррупциогенности проекта Положения.

Предложение:

Дополнить проект Положения положениями, направленными на реализацию Конвенции ООН против коррупции, с учетом выводов, указанных в настоящем заключении.

1.5.  Анализ положений проекта закона на соответствие законодательству Кыргызской Республики, регулирующему вопросы противодействия коррупции

Анализ проводился на соответствие положениям Закона Кыргызской Республики «О противодействии коррупции» от 8 августа 2012 года N 153.

В Статья 1 Закона указано:

«Противодействие коррупции - деятельность органов государственной власти, органов местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий:

1) по предупреждению коррупции, в том числе по выявлению и последующему устранению причин коррупции (профилактика коррупции);

2) по выявлению, пресечению, раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией);

3) по минимизации, ликвидации последствий коррупционных правонарушений;

4) по оказанию содействия в выявлении, предупреждении, пресечении, раскрытии и расследовании коррупционных правонарушений».

В Статье 3 Закона указано, что противодействие коррупции в Кыргызской Республике основывается на основных принципах, в числе которых:

 «11) взаимное сотрудничество Кыргызской Республики с иностранными государствами, международными организациями, институтами гражданского общества и физическими лицами».

В Статье 8 Закона указано, что основными направлениями деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции являются:

«2) создание механизма взаимодействия государственных органов с общественными и парламентскими комиссиями по вопросам противодействия коррупции, а также с гражданами и институтами гражданского общества».

Вывод:

Проект Положения не содержит положений, направленных на реализацию Закона «О противодействии коррупции».

Предложение:

Дополнить проект Положения положениями, направленными на реализацию Закона Кыргызской Республики «О противодействии коррупции», в частности:

- создание механизма взаимодействия Министерства с общественными и парламентскими комиссиями по вопросам противодействия коррупции, а также с гражданами и институтами гражданского общества;

- создание механизма взаимного сотрудничества Кыргызской Республики с иностранными государствами, международными организациями путем внедрения требования авторизации. Авторизация аккредитованного органа обеими Странами для осуществления деятельности в Стране происхождения является дополнительной защитной мерой в соответствии с Конвенцией о защите детей и сотрудничестве в отношении международного усыновления.

1.6.  Анализ проекта Положения на соответствие Государственной стратегии антикоррупционной политики Кыргызской Республики

Анализ проводился на соответствие Государственной стратегии антикоррупционной политики Кыргызской Республики, утвержденной Указом Президента Кыргызской Республики от 2 февраля 2012 года N 26.

Вывод:

Проект Положения не содержит положений, направленных на реализацию этой стратегии.

Предложение:

Дополнить проект Положения положениями, направленными на реализацию Государственной стратегии антикоррупционной политики Кыргызской Республики, с учетом предложений, указанных в настоящем заключении.

1.     2.     Оценка положений проекта закона в соответствии сО СПЕЦИАЛЬНЫМИ требованиями

В связи со спецификой предмета регулирования объекта экспертизы, при анализе и оценке положений проекта Положения установлено, что имеются следующие коррупциогенные факторы:

·         наличие завышенных требований (административных барьеров);

·         наличие дискреционных полномочий;

·         отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений

·         отсутствие положений, устанавливающих составы правонарушений со стороны должностных лиц, а также их конкретную ответственность;

·         наличие «конфликта интересов».
2.1.  Оценка проекта Положения на содержание в нем положений, устанавливающих завышенные требования (административные барьеры)

Проект Положения содержит коррупционные факторы в виде административных барьеров: «экспертиз государственных органов», «заключений государственных органов», «предоставления различных документов», «продления сроков рассмотрения».

При этом отсутствуют четкие требования к порядку: проведения экспертизы; подготовки заключений; оценки предоставленных документов и информации. Это усиливает степень коррупциогенности проекта Положения и создает условия для злоупотреблений и коррупции.

Вывод:

1)     Отсутствие концептуального решения вопроса роли, места и участия государственных органов в системе аккредитации создает дополнительные условия для коррупции.

2)     Отсутствие чёткого правового регулирования требований к порядку проведения экспертизы документов, подготовке заключений, отзыва первоначальных заключений дает возможность толковать эти положения по усмотрению конкретного  должностного лица.

3)     Отсутствие чёткого правового регулирования требований к критериям оценки предоставленных документов и информации дает возможность конкретному  должностному лицу принимать решение по своему усмотрению.

4)     Отсутствие чётких оснований для продления сроков рассмотрения и принятия решений создают условия должностным лицам для различных злоупотреблений и безответственности.

5)     Отсутствуют специализированные, детализированные обязанности, запреты и ограничения для должностных лиц в процессе экспертизы, оценки документов и принятии решений.

6)     Отсутствуют положения, устанавливающие составы правонарушений со стороны должностных лиц, а также их конкретная ответственность в процессе экспертизы, оценки документов и принятии решений.

Таким образом, указанные положения имеют высокую степень коррупциогенности. Создаются широкие условия для ошибок, избирательного подхода, последующих разбирательств, злоупотреблений и коррупции.

Предложение:

В существующей редакции проект Положения принимать нельзя.

Для снижения степени коррупциогенности необходимо существенно доработать положения, связанные с «экспертизами», «заключениями», «документами», «продлениями сроков рассмотрения».

2.2.  Оценка проекта закона на содержание в них положений, устанавливающих дискреционные полномочия должностного лица

Дискреционные полномочия представляют собой полномочия, которые можно осуществлять по собственному усмотрению (административное усмотрение) в силу того, что нормы проекта Положения носят общий характер, а право конкретизировать норму, выбрать между вариантами поведения и применения нормы, закреплено за должностным лицом, принимающим какие-то решения в процессе аккредитации.

Так, например, министр имеет право приостановить действие аттестата.  Одним из оснований является несоответствие представленных иностранной аккредитованной организацией отчетов. Исчерпывающего перечня требований к отчету в проекте Положения нет. Вместо этого имеется общая отсылочная норма к требованиям, установленным проектом Положения и постановлением Правительства Кыргызской Республики «Об утверждении Положения о порядке передачи детей, оставшихся без попечения родителей, на усыновление (удочерение) гражданам Кыргызской Республики, а также иностранным гражданам» от 27 августа 2011 года №521.

Также в проекте Положения отсутствует порядок приостановления аттестата и процедура обжалования.

Вывод:

Коррупциогенность полномочия по приостановлению действия аттестата состоит в возможности выбора должностного лица между применением варианта, отвечающего интересам государства, общества, детей и вариантом, который отвечает корыстным интересам этого лица или третьих лиц.

Предложение:

В проекте Положения необходимо:

·         установить исчерпывающий перечень требований к отчетам иностранной аккредитованной организаций;

·         определить порядок приостановления аттестата;

·         определить процедуру обжалования решения о приостановлении аттестата.

2.3.  Оценка проекта Положения на наличие специализированных, детализированных запретов и ограничений

В проекте Положения отсутствуют какие-либо ограничения и запреты для должностных лиц Министерства. Об этом было указано выше в заключении. Дополнительно необходимо отметить следующее.

В проекте Положения не регулируется отчетность должностных лиц Министерства.

В проекте Положения не установлены критерии оценки деятельности Министерства и его должностных лиц.

Вывод:

Указанные выше недостатки повышают возможность проявления коррупционных правонарушений и степень коррупциогенности проекта Положения.

Предложение: 

1.     Проект Положения необходимо дополнить ограничениями и запретами для должностных лиц Министерства.

2.     Дополнить проект Положения механизмом контроля над соблюдением должностными лицами Министерства установленных запретов и ограничений.

2.4.  Оценка проекта Положения на содержание в них положений, устанавливающих составы правонарушений со стороны Министерства, его должностных лиц, а также их конкретную ответственность

В проекте Положения отсутствуют какие-либо положения, устанавливающие составы правонарушений со стороны министерств и ведомств, вовлеченных в аккредитацию, их должностных лиц, а также их конкретная ответственность в процессе аккредитации. Частично, об этом было указано выше в заключении.

Предложение: 

Проект Положения необходимо дополнить положениями, которые устанавливают составы правонарушений со стороны министерств и ведомств, вовлеченных в аккредитацию, их должностных лиц, а также их конкретную ответственность.

 2.5.  Оценка проекта Положения на наличие «конфликта интересов»

В проекте Положения содержатся положения, связанные с «конфликтом интересов», в частности, пункты 42 и 43. Однако, они касаются сотрудников иностранных организаций. Недостаток – не определяется содержание конфликта интересов. В чем он может заключаться применительно к аккредитации? Также не указаны случаи, когда возможны конфликты интересов, и меры по их устранению.

Что касается конфликта интересов государственных служащих, вовлеченных в сферу аккредитации и контроля деятельности аккредитованных иностранных организаций, то они вообще не упоминаются в проекте Положения.

Вывод:

«Конфликт интересов» как коррупциогенный фактор увеличивает возможность проявления коррупционных правонарушений и степень коррупциогенности проекта Положения.

Предложения: 

Дополнить проект Положения понятием «конфликта интересов» в сфере аккредитации.

Дополнить проект Положения положениями по разрешению ситуаций, связанных с «конфликтом интересов» при аккредитации.

1.     3.     ОБЩИЕ ПРЕДЛОЖЕНИЯ КОНЦЕПТУАЛЬНОГО ХАРАКТЕРА

2.     В срочном порядке разработать и принять Национальную стратегию по защите прав детей до 2018 года и План мероприятий по ее достижению с учетом требований законодательства по противодействию коррупции.

3.     Разработать и принять законы и подзаконные нормативные правовые акты, направленные на имплементацию в национальное законодательство положений Конвенции о правах ребенка и Конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении международного усыновления, Конвенции ООН против коррупции.

4.     Провести мониторинг и анализ действующего законодательства в сфере защиты прав детей, включая их усыновление/удочерение, и подготовить предложения, направленные на противодействие коррупции.

5.     Разработать учебный курс и провести обучение сотрудников министерств и ведомств, вовлеченных в процесс аккредитации, по применению Конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении международного усыновления.

6.     Провести анализ и подготовку предложений по ресурсному обеспечению мероприятий, указанных в пунктах 1-3 настоящих предложений: финансового, кадрового, организационного и т.д.

7.     Создать при Правительстве рабочую группу по доработке проекта Положения «О порядке аккредитации и деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей - граждан Кыргызской Республики на территории Кыргызской Республики» с широким привлечением специалистов, независимых экспертов и представителей гражданского общества.

Экспертизу выполнил:  Нурлан С. Алымбаев – юрист, эксперт по антикоррупционной экспертизе, г. Бишкек, 18 января 2013 г. 

 

Назад к списку